Los programas de ordenador no son más que algoritmos matemáticos codificados en un determinado lenguaje simbólico, por lo que no deberían ser patentables en la mayoría de países. Sin embargo, en la década de 1980 se empezaron a conceder en EUA gran cantidad de patentes que incluyen métodos informáticos. La situación empeoró a partir de la sentencia State Street Bank de 1998, por la que se permitió patentar métodos de negocio. De esta forma el sistema de patentes de EUA se desvió del criterio generalizado que no permite patentar algoritmos, estrategias de negocio y otras categorías que no cumplen con el requisito de tener un efecto físico sobre el entorno. Desde entonces se han concedido en EUA decenas de miles de patentes de software, es decir, patentes sobre algoritmos, características de programas y formatos de archivo, y lo mismo ha sucedido en Japón. En Europa, la Oficina Europea de Patentes (OEP) ha concedido también una gran cantidad de patentes de este tipo, incumpliendo así su propia normativa. Recientemente el Parlamento Europeo rechazó un intento de la Comisión de legalizar lo que ya es práctica común en la OEP.

Existen muchos argumentos en contra de las patentes de software, pero el principal es que un programa de ordenador no es más que un conjunto de algoritmos matemáticos, y por tanto no constituye materia patentable. Conceder una patente sobre un algoritmo de compresión de datos no es distinto a conceder una patente sobre el teorema de Pitágoras. Tratar de distinguir entre algoritmos matemáticos y no matemáticos, como hace la oficina de patentes de EUA, demuestra o bien una ignorancia absoluta sobre las matemáticas y la informática, o bien un gran interés en permitir a toda costa las patentes de software.

Uno de los argumentos más repetidos a favor de las patentes de software es que éstas fomentan la innovación, pues protegen los derechos de los desarrolladores. Este argumento, totalmente falaz, aprovecha la confusión existente entre derechos de autor y patentes. Los derechos de autor se conceden automáticamente al publicar cualquier obra, sea o no técnica, y protegen al autor de la copia o reproducción no autorizada de la misma, sin que este tenga que realizar ningún trámite. Por contra, las patentes no protegen una obra concreta sino una idea, y cuesta tiempo y dinero obtenerlas.

En el caso de los programas de ordenador, esto quiere decir que una misma patente puede afectar a un número indeterminado de programas. Por ejemplo, la patente europea EP0394160 reivindica un método para representar gráficamente el porcentaje completado de una tarea mediante una barra de progreso. Esta patente no protege una implementación concreta de una barra de progreso, sino la totalidad de las barras de progreso de cualquier programa sobre cualquier plataforma. Esta es una más de la larga lista de patentes aberrantes que han concedido, principalmente, las oficinas de EUA, UE y Japón. Otras patentes de este tipo cubren los carritos de la compra en tiendas online (US5715314), el hipervínculo (US4873662), el pago con tarjeta de crédito en una tienda online (US6289319), calcular una lista de la compra a partir de una receta (EP0756731), vender a través del teléfono móvil (EP1090494) y un sinfín de “invenciones” similares.

Estas patentes son sólo una pequeña muestra de lo que se puede encontrar entre los centenares de miles de patentes de software concedidas hasta el momento. Pero ¿quién posee esas patentes? Es muy significativo comprobar que en EUA sólo el 5% de las patentes de software pertenecen a desarrolladores o productores de software. El resto están en manos de fabricantes de productos manufacturados o de empresas especializadas en el comercio de patentes. Este dato por sí solo invalida el argumento de que las patentes de software fomentan la innovación.

De forma paralela a la relajación de los criterios de concesión, se ha dado entre las grandes empresas de software una escalada de peticiones y compra de patentes, que tiene muchas similitudes con la carrera de armamento entre las potencias mundiales: las grandes corporaciones acumulan el mayor número posible de patentes, con las que presionan a las otras empresas. Se ha llegado así a una especie de paz por la intimidación, mediante tratados de no agresión entre corporaciones, en la que las patentes se usan como armas de disuasión. Esta situación recuerda a la guerra fría, pues también existe una amenaza de “destrucción mutua garantizada”: ninguna empresa que use y desarrolle software puede permitirse un enfrentamiento judicial por patentes a gran escala, pues existe un riesgo muy alto de que sus programas violen una o varias de las patentes en posesión del oponente.

Los principales perjudicados por la situación actual son las pequeñas empresas de software y el mundo del software libre. Ambos grupos tienen en común la falta de recursos necesarios para defenderse de las demandas por violación de patentes de las grandes corporaciones, o para tratar de invalidar judicialmente las patentes más dudosas. Esto puede afectar muy seriamente al desarrollo de nuevos programas y a la evolución futura de Internet: recordemos que la mayoría de los protocolos y programas que hacen posible el funcionamiento de la red de redes se hicieron públicos sin restricciones de uso, como los protocolos TCP/IP y HTTP, el sistema de nombres de dominio DNS, el servidor web Apache, etc. Estas herramientas pudieron convertirse en estándares precisamente por estar libres de royalties. Para las grandes corporaciones las patentes también obstaculizan la innovación, pues con cada nuevo proyecto corren el riesgo de violar alguna patente propiedad de la competencia. A la larga, los riesgos económicos asociados al desarrollo de un nuevo producto pueden hacer inviable un proyecto antes de ponerlo en marcha, aunque sólo sea por el coste de un estudio previo para determinar qué patentes podría violar un determinado programa, y quién las posee.